질문 : 저는 2013년 1월부터 남편과 별거를 시작하였고, 2013년 6월경 남편을 상대로 이혼소송을 제기하였습니다. 이혼소송 계속 중 예전부터 알고 지낸 이혼남과 사귀게 되었고 2014년 12월경 새로 사귄 남자의 아이를 갖게 되었습니다. 제가 남편을 상대로 제기한 이혼소송이 2015년 5월경 종결되어 그 때 비로소 이혼신고를 할 수 있었고, 곧 이어 새로 사귄 남자와 혼인신고를 하였습니다. 새로 사귀 남자와 혼인신고를 한 후 2015년 8월경 그 남자의 아이를 출산하였습니다. 새로 태어난 아이에 대한 출생신고를 하기 위하여 동사무소에 갔더니, 담당 공무원이 아이가 전 남편과 이혼을 한 지 300일 이내에 태어났기 때문에 전 남편의 자녀로 출생신고를 할 수밖에 없다고 합니다. 새로 태어난 아이를 새로 결혼한 남편의 아이로 출생신고를 할 수 있는 방법이 있을까요?

답변 : 귀하는 이미 2013년 1월부터 전 남편과 별거를 하고 있었으므로 별거 시점 이후 전 남편과 부부관계를 가졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로 태어난 아이는 전 남편의 친생자가 아님이 명백합니다.

그러나, 우리 민법은 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀는 전 남편의 친생자로 추정하고 있습니다(민법 제844조 제2항). 따라서 전남편의 친생자가 아님이 명백한 경우에도, 심지어 전남편도 새로 태어난 아이가 자신의 아이가 아니라며 친생추정을 원하지도 않는 경우에도, 새로 태어난 아이는 전남편의 친생자로 추정되어 가족관계등록부에 전남편의 친생자로 등록할 수밖에 없습니다.

친생추정이 유지되는 한 모가 가족관계등록부에 자를 생부의 친생자로 등록하거나, 자가 생부를 상대로 인지청구하거나, 생부가 자를 인지하거나, 부(夫)가 자에 대한 양육 및 상속의무에서 벗어나는 것 모두 허용되지 아니합니다.

새로 결혼한 남편(생부)이 새로 태어난 자신의 아이를 인지하려면, 출생일로부터 2년 이내에 전남편을 상대로 친생부인의 소를 제기하여 전남편의 유전자(DNA)와 새로 태어난 아이의 유전자(DNA)가 다르다는 점을 입증하여 새로 태어난 아이가 전남편의 친생자가 아님을 선언하는 승소 확정판결을 받아야만 합니다(2년 도과시 친생부인의 소를 제기할 수 없습니다).

그런데 위와 같이 이혼 후 300일 이내에 출생한 자녀를 무조건 전남편의 친생자로 추정하는 민법 규정은 혼인관계 종료 후 300일 이내에 전남편이 아닌 남자의 자녀를 출산하는 사례가 증가하고 있다는 점, 무엇보다 과학기술이 비약적으로 발달함에 따라 누구나 적은 비용으로 DNA 검사를 하여 친부가 누구인지를 쉽게 가려낼 수 있게 되었다는 점에서 현실에 부합하지 않는 구시대적이라는 비판이 제기되어 왔습니다.

위와 같은 사회적ㆍ법률적ㆍ의학적 사정변경을 감안하여 최근 헌법재판소는 2015. 4. 30.경 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀를 무조건 전 남편의 친생자로 추정하도록 하고 있는 민법 제844조 제2항은 “모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다”라고 위헌이라고 결정하면서도, 그 개선입법이 있을 때까지는 계속적용을 명하는 헌법불합치 결정을 하였습니다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌마623).